상징입법으로서의 형사특별법은 지양

위험사회의 도래는 사회적 유해성을 완화하여 사회적 위험성이 있는 곳에 형사법의 기능 확대를 통한

법익보호 및 범죄의 예방과 제거를 일차적 목표로 삼기에 이르렀고

그 결과 중형주의를 기초로 한 형사특별법이 유용한 수단으로 이용되었다.

그러나 형벌의 중형주의는 형사법의 보장적 기능에 대한 중대한 침해를 야기하므로

여론에 편승한 상징입법으로서의 형사특별법은 지양되어야 한다.

오랫동안 형사특별법을 형법전에 편입하려는 연구가 있었지만 정치적,

사회적 요인 및 입법기술의 한계로 인해 정비작업은 탁상공론에 그치고 있다.

형사특별법은 일반형법으로 규제할 수 없는 새로운 형태의 사회적 침해행위에 대한 규제 법률로서만

제정되어야하며 형법의 형해화, 가중된 중형주의로 인한 법정형 및 법적용상의 혼란 등을 초래한다면

그 자체의 기능은 이미 존재가치를 상실한 것이나 다름없으므로 법적통일성과 법적안정성을 위해서

형법전에 편입하는 것이 바람직하다.

현행형법은 책임주의를 통한 법적안정성에 장점이 있지만 위험사회의 새로운 위험원에 대해서는

효과적으로 대처하지 못하고 형사특별법은 새로운 신종범죄에 대해 탄력적으로 대응할 수 있지만

책임주의 및 형법도그마에 부적합하다.

그러므로 반성적 성찰로서 형법개정을 통해 형사특별법을 형법에 편입하여

형법도그마 및 새로운 위험원에 대처하는 변증법적 정비가 요구된다.

법정형만을 단순 가중시키는 형사특별법은 형법전에 편입이 가능하므로 형법의 법정형을 조정하여

일반법인 형법의 지위를 강화시켜야 할 것이다.

왜냐하면 형사특별법의 선호는 형법의 기능을 약화시키고 형법의 존재목적을 몰각시킬 수 있기 때문이다.

특히 폭처법과 특가법 그리고 성형법은 형법의 보완 등을 통해 대체할 수 있으므로

폐지하고 행정형법은 양적으로 방대하고 목적이 형법과 상이하므로 독일의 질서위반법을 참조하여

형법상의 보호법익을 명확하게 담고 있지 못한 규정은 비범죄화 하는 것이 바람직하다.

이 과정에서 헌법 및 형법의 근본원리에 합치되도록 법적통일성을 고려해야 한다.

입법자는 특정한 범죄행위에 대한 적정한 형벌범위를 발견하고 가벌적 행위의 불법의 정도와

행위자의 책임정도, 그리고 형법에 의해 보호되는 법익의 가치에 따라 적정한 법정형을

일반형법에 규정하여야 한다.

물론 사회적 여건 등의 변화로 법규의 제정 당시에는 예견하지 못했던 상황에 대해서는

불법의 정도를 다시 검토하여야 할 필요성이 생길 수 있으므로 불가피한 경우 형사특별법을 최소한도의

범위 내에서 존치시키는 것이 바람직해 보인다.

그러나 이러한 경우에도 별도의 특별법을 제정하기 보다는 원칙적으로 기존 형법에 포섭할 수 있는지

여부를 검토하여야 할 것이다.

일반법이 정하고 있는 내용에 관하여 사회상황의 변경이나 특히 형을 가중할 필요성이 생긴 경우

이를 별도로 규정하는 사례는 외국의 입법례에서도 찾아보기 어렵고 주로 일반법의 내용으로

편입시키는 방법을 채용하는 것이 바람직하고 이때에도 다른 범죄체계와의 균형을 고려해야 한다.

그렇지 않고 책임에 근거한 적정한 법정형을 형법에 이미 규정하였으나

이를 사회방위라는 일반예방을 위해 다시 부정하고 형가중의 특별법 규정을 두는 것은 입법자가

스스로 적정하다고 결정한 형량을 부정하는 자기모순에 빠질 수 있다.

그러므로 형가중의 특별법은 일반형법에 흡수, 폐지하고 필요하다면 해당 범죄에 대한

일반 형법의 법정형의 변경을 고려할 수 있다고 하겠다.

그리고 형법상 법익보호가 인간의 공동체 생활에 필수불가결한 법익침해가 없다면 형벌에 의한

보호보다는 형벌 이외의 다른 수단에 의해 충분히 가능한 경우 형법의 개입은 자제되어야 하고

형벌을 수단으로 사용해서는 안 될 것이다.

형벌가중적 특별형법은 인권보장을 위한 형벌의 적정성과 이념적으로 사회방위와 범죄인의 교화라는

형법의 기능수행을 위해서도 형법의 복권이 요구된다.

형사사법제도가 갖추어야 할 조건은 동시대의 사회상황을 반영하여 능동적으로 대처하여야 하지만

그 목적 달성을 위해 적절한 수단을 갖추어야 하고 처벌이 효과적으로 이루어지도록

재구성되어야 할 것이다. 또한 형사특별법의 정비방안에는 형법규정뿐만 아니라

소송법규정도 고려되어야 한다.

참조문헌 : 파워볼메이저사이트https://wastecapne.org/

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